二、法律主体的特征：作为主体的人 前述历史上的法律主体虽然五花八门，但步入现代以后，便渐渐缩减至单一类型即人自身。

当依据《城乡规划法》而确定了某一土地的容积率后，依据该容积率建设房屋的最高高度就是该土地空中权的上限，而下限则视情况而定。现代城市规划都将城市土地区划、分类和定性。

上海市政府规章《上海市城市规划管理技术规定（土地使用、建筑管理）》第20条规定，中心城区的地块为社会公众提供开放空间的，可以增加建筑面积，并规定了增加面积的方法。[14]See Penn Central Transp. Co.：．New York City, 98 S. Ct. 2646, p.9 （1978）． [15]根据该示范法，各州可以授权地方政府进行区划，控制建筑的高度、面积、体量、位置、用途等。（3）与城市再开发方针等相关的城市规划。1938年，新泽西州也有了相同立法。此外，《旧金山市规划条例》、《芝加哥市区划条例》等也规定了容积率转移制度。

[17]住房和城乡建设部制定公布的国家标准《建设用地分类与规划建设用地标准》（GB50137-2011）将城市建设用地分为居住用地、公共管理与公共服务用地、商业服务业设施用地、工业用地、物流仓储用地、交通设施用地、公用设施用地、绿地。结语 城镇化已经是一种必然趋势。其次，暴力主义法律观。

为什么在我们的实践中一些官员可以为所欲为?这固不乏其品行不端等自身素质的影响，但最重要的在于法律上权力的缺席和实践中权力的膨胀。郭道晖先生在谈到近代的法治时曾指出其三点基本要求：(1)任何人的权力都是来自宪法和法律;(2)任何权力都要受立法和司法的制约;(3)法律的作用既要治民，更要治吏，制约政府。倘若私法中关涉有关权力干预问题，则表明的只是私法中的公法规范，而不是说私法的使命就是确权。在前一种情形下，权力推定依赖于贤人当道，倘贤人变昏或恶人当道，则必然转向第二种形式，从而使制度对权力的有效制约效能尽失，权力放任和滥用情形却恒在。

当代中国的权力放任现象则有其时代特征：这便是变革社会中权威政治的相对削弱和法治政治的尚未确立这一矛盾。到了近现代，虽然民主的呐喊一浪高过一浪，但国家主义法律观依然声势浩大，在公认的西方法学三大流派中，规范法学派就秉承了国家主义的逻辑。

这从刑事诉讼法的修订过程中出自法院和检察院的明显对立的文章中可以看出。因此，公法上的权力确定是权力制约的首要的、直接的和第一位的法律举措;而私法上的权利规定对权力制约而言则是次要的、间接的和第二位的法律举措。那么，何以立法会导致权力如此明显的缺席呢?这有多方面的因由： 首先，国家主义法律观。当代中国公法的非理性必致权力缺席，权力缺席又必致权力腐败，这种牢固的因果链条，正是我们反腐败所面临的关键任务之一。

这种明显的国家主义法律观，一经和皇权观念深入人心的中国文化接触，便实现了深刻的内通。控权对象的消失在实践层面意味着权力的无所不在、无所不能，这正如封建皇权虽没有定型的法律规制但在事实上形成权势者，人主之所独守也。这对矛盾导致当今中国的权力放任普遍存在。从这一视角不难察见，公法在克服权力缺席中的特殊意义。

在前资本主义时代，权力放任只和君权相联系，君权之下的一切权力皆受君权之制约。那么，这一实践对应措施应是什么?笔者认为，首要的内容应是公法建设(注：尽管这一实践对应措施具有多方面的分支(包括法律的、组织的和行为的等等)，但公法建设的关键性则毋庸置疑。

既然权力缺席，何来控权之说?因此，它使我们诸多的控权举措有名无实，最典型者莫过于行政诉讼法颁布实施以来有些行政机关为怕起诉而弃权不用，或者对管理相对人施加更多的挤压力量使其投鼠忌器，不敢起诉。在这一秩序模型中，终极的权威是操生杀予夺之权的皇帝，而法律不过是一种暴力工具。

80年代中叶以来，随着中国大陆经济改革和开放的发展，法律的管理功能被学者和政府日渐重视，但不少学者和几乎所有政府官员大率基于前述国家主义立场而言法律管理，因此，在管理关系中，总是把政府置于优位，而把管理相对方置于末位，从而把国家利益资源主要配置于政府。这些事实均表明权力缺席所致的控权对象之消失对权力制约之危害。所谓乏范则是指权力之存在往往是一种事实，而非规范的授予。允许权力推定则必致权力放任。法治权力的基本要求是权力规范化，缺乏规范便无权力。具体说来克服权力缺席对公法立法的必然要求及其意义是： 第一，控权的立法宗旨。

控权的立法宗旨意味着：一方面，一切公权主体的权力均是有限的，它的界限以公共选择为前提，以满足主体对社会秩序的协调为标志。那么，为何权力缺席必与权力失约相因果呢? 第一，权力缺席致使控权对象缺失。

新中国50年法学沧桑，归根结底未摆脱国家主义法学观的左右，直到今天，虽然法学的其它内容发生了令人瞩目的变化，但法律本质论仍然经典不动，在国内近几年出版的几部影响较大的教材中，所奉尊的依然主要是国家主义法律观。对权力者自缚于法律的奢望，只是一种道德期待，而难以收到控权实效;要使这种期待变成政治——权力生活的现实，事实上意味着自律的大获全胜和他律的无所作为，那样，法律便成多余，权力亦无必要。

权力之缺席使权力制约的规范依凭在如下两方面流失：首先，政府官员视法律为公权的外在物。至于在法律实践上，众所周知，中国古代有发达的法律，且至少从秦至清，政府重法一以贯之。

众所周知，私权利在一般情形下是可以放弃的，但公权力具有不可放弃的特点，即公权力不许虚置，必须行使。虽然，私法也有不可忽视的制约权力的作用[10]，但它基本上是通过私法权利对权力的制约。列宁强调法律是统治阶级意志的表现。而权力一旦在法外能够推定，则意味着权力扩张和权力失约成为必然。

第四，权力缺席致使权力与责任失衡。这也使得当代中国法律的权力缺席现象难以避免。

第三，护权的立法技术。各种组织法根据宪法相应规定，但这并不足以证明我国法律规制权力任务的完成，相反，一方面，现有法律对权力的规制往往原则性有余而具体化不足;另一方面，现有法律对具有全局驾驭性的执政党的权力几乎未涉足;再一方面，位居我国政治和行政实践前沿的行政职能部门之职权缺乏权威法律的明细界定。

笔者将这种情形称为当代中国法律中的权力缺席现象。奥斯丁指出：法律是一种责成个人或群体的命令…法律和其他命令被认为是优势者宣布的，并约束和责成劣势者。

自市场经济体制目标在我国确定以来，法学界对私法建设的呼声甚高，但对公法建设的呼声却相对下降。如果说近现代法治的基本宗旨之一就是对国家权力的控制的话，那么，公法则肩负着实现这一宗旨的直接使命，倘若公法控权的宗旨不强或弱化，必然使权力在整体上失约。法律中权力的缺席使人们不以法律为测量官员行为是非的准则，而是以道德为标准，这样法律作为制约权力的准则在民众心目中当然难以确立。可见，法律是法治时代权力存在和行使的惟一根据，没有法律根据的权力行使，其本质为非法。

第四，约权的法律责任。这里所谓权力，乃指实存的而非法定的权力。

如果说在法律上权力到位而后控权具有制度上的合理性的话，那么，在权力缺席状态下的所谓控权自身具有非理性。其次，社会主体对公权主体的道德期待。

欲行控权，必先确权，没有权力的法律定位，控权便无所指。当因权力缺席而致法律既未变成官员心目中权力的根据，又未成为其他主体心目中权力的准绳时，则面临一个直接后果：即权力制约之法律标准丧失，从而权力失约成为必然。